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《互联网广告管理暂行办法》解读

发布时间:2016-08-31   信息来源:  选择阅读字体:【 小】  阅读次数:

   工商行政管理总局于2016年7月4日发布的《互联网广告管理暂行办法》(“办法”),聚焦于通过互联网媒介推销商品或服务的商业广告,即“通过网站、网页、互联网应用程序等互联网媒介,以文字、图片、音频、视频或者其他形式,直接或者间接地推销商品或者服务的商业广告”。办法承接2015年公布的《互联网广告监督管理暂行办法(征求意见稿)》,与近日接连公布的《互联网信息搜索服务管理规定》和《网络食品安全违法行为处罚办法》相呼应,为《广告法》在互联网领域的适用指出了方向(以下简称暂行办法)。
   1.《暂行办法》的发布时间?
   《暂行办法》的发布时间是2016年7月4日。
   2.《暂行办法》的发布机关?
   《暂行办法》的发布机关是国家工商行政管理总局。
   3.《暂行办法》的实施时间?
   《暂行办法》于2016年9月1日正式实施。
   4. 根据《暂行办法》,都有哪些活动属于互联网广告活动?
  根据《暂行办法》的规定,通过网站、网页、互联网应用程序等互联网媒介,以文字、图片、音频、视频或者其他形式直接或者间接推销商品或者服务的商业广告都属于互联网广告的范畴。具体来讲,包括以下五类:
  一是推销商品或者服务的含有链接的文字、图片或者视频等形式的广告;二是推销商品或者服务的电子邮件广告,根据新《广告法》等的规定,不经消费者的同意是不能发送这类广告的;三是推销商品或者服务的付费搜索广告,例如搜索服务平台、电子商务平台中的付费搜索内容等为了推销商品或者服务,通过一些方法改变了自然搜索的排名或者位置,就属于付费搜索广告;四是推销商品或者服务的商业性展示中的广告,比如消费者打开一个商品的网页后,会看到里面有一些明显的广告,但有一点需要注意,法律、法规和规章规定经营者应当向消费者提供的信息的展示依照其规定,因为消费者有知情权,商家需要向其展示商品的材质、成分、功效等信息,这些信息和广告是有区别的;五是其他通过互联网媒介推销商品或者服务的商业广告。
   5.新《广告法》规定大众传播媒介发布的广告应当显著标注“广告”字样,可是我们在互联网上看到的有些广告还没有标明,《暂行办法》对此有规定吗?
    新《广告法》明确规定大众传播媒介发布的广告应当明显标注“广告”二字,现在传统媒体基本上做到了这一点。但是,在互联网领域,情况不一,有的叫商业推广,有的叫广告。此次公布的《暂行办法》再次明确规定,凡是在互联网上发布的广告,都要标注“广告”二字。也就是说,从今年9月1日开始,互联网广告应当具有可识别性,显著标明“广告”,使消费者能够辨明其为广告。如果不标注的话,就要承担一定的法律责任了。
   6.在互联网广告活动中,谁是广告发布者?
  《暂行办法》第十一条规定:“为广告主或者广告经营者推送或者展示互联网广告,并能够核对广告内容、决定广告发布的自然人、法人或者其他组织,是互联网广告的发布者。”也就是说,对互联网广告的发布有决定权者即广告发布者。这个决定权,指的是不仅能决定是否发布广告,还有时间、有可能对要发布的广告内容进行核对。
  例如,对于视频网站上视频播放前所插播的广告,视频网站对其是否发布和内容核对都是有掌控权的,因此属于该广告的发布者。再比如,一些粉丝量很大的网络大V在自己的社交媒体上发布广告,他对该广告也具有掌控权,因此属于广告发布者。
   7.网络大V在微博上转发一个广告帖,他也算广告的发布者吗?如果是的话,该广告违法的话,他就要承担相应的违法责任,对吗?
  网络大V应该对自己发布的广告尽到广告发布者义务。
   8.《暂行办法》对程序化购买广告方式进行了规定,这是互联网广告特有的经营模式吗?
    程序化购买是互联网广告特有的一种经营模式,俗称“广告联盟”。在互联网广告领域,存在大量的中小广告主和中小网站、中小应用软件的广告位置提供者,他们本身的议价能力很弱,又没有专门的广告经营和审核人员,因此出现了一些从事程序化购买广告的经营者。这些经营者包括:整合广告主需求,为广告主提供发布服务的广告需求方平台;整合媒介方资源,为媒介所有者或者管理者提供程序化的广告分配和筛选的媒介方平台;提供数据交换、分析匹配、交易结算等服务的广告信息交换平台。
  程序化购买的经营模式连接了中小广告主与中小网站等,既为广告主提供了多样化的广告展示资源和精准的广告投放效果,又为欠缺广告经营能力的中小网站等提供了流量变现的机会。但是,这种经营模式的出现也使广告活动中的法律关系变得更加复杂。《暂行办法》第十三条、第十四条、第十五条规定了程序化购买广告的相关主体及各自义务,例如,通过程序化购买广告方式发布的互联网广告,广告需求方平台经营者应当清晰标明广告来源;媒介方平台经营者、广告信息交换平台经营者以及媒介方平台成员,对其明知或者应知的违法广告,应当采取删除、屏蔽、断开链接等技术措施和管理措施,予以制止。
   9.《暂行办法》针对以下几种互联网广告提出了特定的要求?
    (一)电子邮件
  此广告形式早在信息产业部发布的《互联网电子邮件服务管理办法》、非强制标准《互联网广告电子邮件格式要求》(YD/T1310-2004)中即有涉及,且此形式还适用《广告法》第43条第2款“以电子信息方式发送广告的,应当明示发送者的真实身份和联系方式,并向接收者提供拒绝继续接收的方式”。
  办法再次强调了《广告法》对垃圾广告邮件的态度,禁止未经互联网用户允许、即向其发送含广告或广告链接的邮件,并为此新增了“责令改正,处一万元以上三万元以下罚款”的行政处罚罚则;但对于如何允许才可被认为是充分的允许,是否要求将互联网用户注册协议中的允许发送广告的条款以显著位置处标出,办法未再展开,或将交由《网络安全法》等其他立法进行规制。
    (二)含超链接的图、文、影等
  对此,办法禁止“以欺骗方式诱使用户点击广告内容”,并新增了“责令改正,处一万元以上三万元以下罚款”的行政处罚罚则。此广告形式多见于弹窗广告;对于弹窗广告,办法再次强调了《广告法》第44条“确保一键关闭”的要求,此要求也体现在工信部于2011年发布的《规范互联网信息服务市场秩序若干规定》中。
  (三)商业性展示
   网页广告可视为商业性展示的典型,移动端应用页面广告也可归入此形式。办法将《广告法》中对大众传播媒介发布的广告的可识别性标准同等适用于互联网广告,即“应当显著标明‘广告’”,以避免使消费者产生误解。《办法》的这一要求,也与《广告法》对各种变相发布广告的禁止态度相呼应,尤其是《广告法》第19条所述的“互联网信息服务提供者不得以介绍健康、养生知识等形式变相发布医疗、药品、医疗器械、保健食品广告”。此等要求对于各种利用隐性广告盈利的经营模式可能造成重大影响,“软文”的存在空间也岌岌可危。
  (四)付费搜索广告
  实务中的做法包括更改搜索排名、设置“热卖”等标识、搜索关键词联想等。不同于网信办《互联网信息搜索服务管理规定》将“付费搜索信息服务”“商业广告服务”分开规定的方式,办法直接将“付费搜索广告”纳入互联网广告形式之一,并要求“付费搜索广告应当与自然搜索结果明显区分”。
  付费搜索广告的发布者不单指专门或综合性的搜索服务平台,还包括设有站内垂直搜索的电子商务网站;则对于这些原本仅承担信息网络传播权案件中网络服务提供者(ISP)适用的被动“通知并删除”责任的主体,现需要根据办法及广告法相关规定对付费搜索广告承担广告主以外身份应承担的责任,其中非站内搜索服务的提供方还需要根据《互联网信息搜索服务管理规定》第11条第1款明确付费搜索信息页面比例上限、对付费搜索信息逐条加注显著标识。
  (五)程序化购买广告
  “程序化购买广告”模式是通过广告需求方平台、媒介方平台以及广告信息交换平台等提供的信息整合、数据分析等服务,以更好地实现定向发布广告的目的。办法明确要求“通过程序化购买广告方式发布的互联网广告,广告需求方平台经营者应当清晰标明广告来源。”
   10.互联网广告内容管理有哪些要求?
  对于互联网广告的内容监管,办法提出了三项要求,每一项要求均须结合《广告法》的规定予以理解:
  (一)禁止“禁止生产、销售或提供的商品及服务,以及禁止发布广告的商品及服务”的广告
  根据《广告法》第15条,禁止发布广告的商品及服务包括麻醉药品、精神药品、医疗用毒性药品、放射性药品等特殊药品,药品类易制毒化学品,以及戒毒治疗的药品、医疗器械和治疗方法。
  (二)禁止对处方药、烟草发布互联网广告
  《广告法》第15条将可发布广告的处方药的广告发布媒介,限制于国务院卫生行政部门和国务院药品监督管理部门共同指定的医学、药学专业刊物。而《广告法》第22条禁止在大众传播媒介发布烟草广告。
  (三)根据广告的对象性质而需要广审的广告,未经广审不得发布
  根据《广告法》第46条,发布医疗、药品、医疗器械、农药、兽药和保健食品广告,以及法律、行政法规规定应当进行审查的其他广告,应在发布前由有关部门进行审查,未经审查的不得发布。
  对于办法中未提到的互联网广告内容管理方式,仍需根据《广告法》第44条第1款“利用互联网从事广告活动,适用本法的各项规定”适用《广告法》、或适用关于特殊类型商品或服务相关宣传及互联网信息的规定:比如《广告法》中对虚假广告的规定;又如《网络食品安全违法行为查处办法》对婴幼儿配方乳粉等食品的规定。
   11.互联网广告活动中一般互联网信息服务提供者的规定
  办法对于“未参与广告经营、仅为互联网提供信息服务的互联网信息服务提供者”(“一般互联网信息服务提供者”),适用《广告法》第45条要求互联网信息服务提供者“对其明知或应知的利用其信息传输、发布平台发送、发布违法广告的,应当予以制止”,并进一步说明其可以采用删除、屏蔽、断开链接的技术措施和管理措施。广告主自行发布广告时利用的其自身拥有合法使用权的互联网媒介,该等互联网媒介的提供者即可适用此处的规定。
  对于程序化购买广告模式中的媒介方平台经营者、广告信息交换平台经营者、媒介方平台成员,办法在向其施加一般互联网信息服务提供者的制止义务的同时,又要求其承担与广告经营者与广告发布者同等的签订书面合同、查验合同向对方主体身份并建档更新的责任,未履行此责任者将受到“责令改正、处一万元以上三万元以下罚款”的处罚。办法并未提及该等主体是否会同时扮演互联网广告经营者、广告发布者的身份,但根据实践,至少媒介方平台成员具有这一可能性。
  此外,一般互联网信息服务提供者在互联网广告活动中所处的环节,为下文列出的不正当竞争情形的重灾区。尤其对于程序化购买广告模式中的媒介方平台经营者及成员而言,需要谨慎避免落入“利用虚假的统计数据、传播效果或者互联网媒介价值,诱导错误报价,谋取不正当利益或者损害他人利益”的境地。
   12.规制互联网广告活动中的不正当竞争情形
  《广告法》第31条规定“广告主、广告经营者、广告发布者不得在广告活动中进行任何形式的不正当竞争”,办法顺势展开,罗列出互联网广告中三种明确禁止的情形。与《反不正当竞争法(修订征求意见稿)》第13条相呼应,办法禁止“提供或者利用应用程序、硬件等对他人正当经营的广告采取拦截、过滤、覆盖、快进等限制措施”,禁止“利用网络通路、网络设备、应用程序等破坏正常广告数据传输,篡改或者遮挡他人正当经营的广告,擅自加载广告”。此两种情形在互联网广告领域都已有诉讼发生,前者多见于视频网站相关案件,后者如流量劫持案件,此次终于正式进入成文法视野。此外,针对互联网广告合同签约前的严重的信息不对称情形,办法也基于《广告法》第36条对广告发布者的要求进行展开,将“利用虚假的统计数据、传播效果或者互联网媒介价值,诱导错误报价,谋取不正当利益或者损害他人利益”纳入了受禁止的不正当竞争情形。
  办法未对上述禁止情形规定相应罚则,可以理解为留待有关反不正当竞争行为或合同欺诈行为的法规予以规制,避免罚则竞合和冲突。